医护人员在具体的医疗行为中，利用开处方的合理，收取医疗器械商的贿赂，为之谋利，属于国家工作人员受贿还是非国家工作人员受贿的问题，我们认为，受贿与非国家工作人员受贿的本质区别在于其收受行为的职务基础是否涉及到“公共权力”。同时辅之以犯罪主体的区别，如果是国家工作人员或者受委托从事公务的人员在具体的行为中，涉及到公共权力的使用，那么就是国家工作人员受贿，反之则属于非国家工作人员受贿。

 

　　【案情】

 

　　铜梁县某医院(国有事业单位)骨科将医生分成数个医疗小组，以医疗小组为单位对患者进行治疗。2007年至2011年，祝某某与该院医师喻某某组成一个骨科医疗小组从事诊疗活动，同时指导喻某某从事骨科手术。在诊疗活动中，北京某某科技发展有限公司销售代表罗某某联系到祝某某，请求祝某某多使用该公司提供的骨科材料，并承诺按销售额的一定比例给祝某某回扣。祝某某同意后，在多数诊疗活动中要求其所在的医疗小组使用北京某某科技发展有限公司提供的骨科材料。其间，罗某某为了感谢祝某某使用自己公司的骨科材料，从2007年至2011年先后多次以现金方式私下送给祝某某材料回扣款共计87万元。

 

　　【审理】

 

　　铜梁县人民法院一审认为，被告人祝某某作为铜梁县某医院副主任医师，骨科医疗小组组长，利用开处方的职务便利，先后收受医疗器械销售方代表的财物共计87万元，其行为符合《中华人民共和国刑法》关于非国家工作人员受贿罪的犯罪构成之规定，构成了非国家工作人员受贿罪。对于公诉机关指控被告人构成受贿罪，经查，祝某某在担任铜梁县某医院院长助理职务期间分管护理工作，并未参与药品及医疗器械的采购活动。同时祝某某也担任铜梁县某医院骨科医疗小组组长，其所在医疗小组的病人由祝某某总负责。该小组病人手术时对骨科材料的选择有患者的因素，也有祝某某的推荐，其行为是祝某某在诊疗活动中利用其副主任医师开处方的职务便利，收受医疗器械销售方财物。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大”之规定，应以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

 

　　被告人祝某某先后收受医疗器械销售方财物共计87万元，应承担五年以上有期徒刑的刑事责任。其揭发他人犯罪，经查证属实，是立功，依法可以从轻或者减轻处罚；其在到案后如实供述自己的犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚；其积极退赃，认罪态度好，可以酌情从轻处罚。综合全案情节，决定对其减轻处罚。

 

　　对于被告人及其辩护人提出的被告人应构成非国家工作人员受贿罪和辩护人提出的被告人坦白认罪且有立功表现，建议减轻处罚的辩解辩护意见，与事实相符，予以采纳；对于被告人的辩护人建议对被告人适用缓刑的辩护意见，因被告人多次收受贿赂且数额巨大，犯罪情节较重，不宜适用缓刑，故对该辩护意见不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：(一)被告人祝某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑四年。(二)扣押在案尚未移送的赃款87万元予以追缴，上交国库。

 

　　【评析】

 

　　目前，医疗工作人员利用职务便利，收受医疗药品、医用器械供货商给予的好处的现象，在实务中较为突出。对其中如何甄别案件是属于国家工作人员“受贿”还是属于“非国家工作人员受罪”，实务部门存在一定的难度。本文主要从“从事公务”的角度进行分析。

 

　　（一）国家工作人员受贿与非国家工作人员受贿的区分

 

　　从表面上看，国家工作人员受贿与非国家工作人员受贿的区别似乎是主体上的差异，但实质上并非如此，因为非国家工作人员一旦成为“受委托从事公务”，就有可能成为受贿犯罪的主体。因此从这个意义上说国家工作人员受贿与非国家工作人员受贿的区别在于是否是利用“从事公务”的职务便利。所谓的“从事公务”，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》，“从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。”认定了是否“从事公务”这一本质特征之后，再辅之以主体上的差异、鉴别，就足以判断被告人的行为是属于国家工作人员受贿还是非国家工作人员受贿的问题。

 

　　（二）医疗工作人员中的受贿与非国家工作人员受贿之区分

 

　　根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条之规定，“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿定罪处罚。”该解释区分了医疗人员的受贿与“非公”受贿的情形。即国家工作人员利用从事采购的行为，收受销售方财物的，属于受贿；利用开处方的条件，收受销售方给予的财物，属于非国家工作人员受贿。

 

　　那么，为什么在采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，是否属于受贿呢？原因在于医疗药品、医用器械的采购行为是属于公务行为，采购涉及到国有财产的审批和走向，本质上是一种政府采购的行政行为。而处方权，则是医疗工作人员与患者之间的服务合同内容，“患者看病，医者开方；患者花钱、医者售药”，他们之间是民事关系，医疗工作人员向患者推荐使用药品，患者同意，由此而从供应商那里获得好处，就并非是建立在“从事公务”的基础之上，而是建立在医患之间的商业行为之上，因而不能以按国家工作人员受贿罪论处。

 

　　在本案中，首先，被告人祝某某虽然担任铜梁县某医院院长助理职务，并分管护理工作，但并未参与药品及医疗器械的采购讨论、决定环节。因此，其并不涉及公共财产的讨论、审批、投向等问题。其次，被告人祝某某收受好处的方式是通过其在具体的医疗行为中，利用开处方的权利，向患者推荐使用供货商提供的医疗器械，并得到了患者的认可。而且供货商的选择，是从既定的采购名单中确定，因此，该行为属两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三款“医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的”行为，应以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。