2007年9月，李某以修建房屋为由向师某借款，双方口头约定借款期限3个月，利息约定为10000元借款每个月支付1000元的利息。双方口头约定后，师某在当年先后四次借给李某现金100000元；李某依次向师某出具借条4张，借条总金额为100000元，但借条上均没有写明借款期限和利率。借款后师某多次催要借款，但李某一直没有给师某偿还借款。

 

　　2011年5月27日，师某单独到李某家催要借款，当天李某和其儿子李小某在家。由于李某无钱归还借款，经双方协商，由李某补偿给师某借款损失50000元，李某给师某书写欠条一张，欠条载明：李某愿给师某伍万元整，用于补偿自己借师某钱且未归还而给师某造成的损失，此50000元损失补偿款为期两年归还；李某借师某现金拾万元整（100000元），自出具此欠条起五个月内归还。李某及其子李小某均在该欠条上签了名字。欠条出具后，李某分文未还。师某遂以民间借贷纠纷为由向法院起诉李某和李小某，要求李某和李小某向其连带清偿欠款150000元。

 

　　【分歧】

 

　　本案原告师某已先后四次向被告李某提供借款10万元，师某与李某之间的借款合同成立并有效；李某给付师某5万元损失补偿费系双方真实自愿的意思表示，且不违反法律的规定，对双方均具有法律拘束力，因此，师某向李某诉请偿还15万元欠款的诉讼请求应当得到法院的支持。然而，师某以李小某在李某出具的欠条上签字为由，要求李小某对15万欠款与其父李某承担连带清偿责任，却存在三种不同的认识：

 

　　第一种观点认为：李小某应当与其父李某向师某承担欠款连带清偿责任。其理由为：2011年5月27日，师某单独到李某家催要借款时，李某、李小某均在家，李某向师某出具损失补偿款5万元和借款本金10万元的欠条，李某、李小某在师某仅一人到其家的情况下在欠条上签名，既表明了二被告认可欠原告15万元的事实系其真实自由意思的表示，又表明了二被告愿意共同清偿该15万元欠款。李小某虽然并非实际借款人，但是实际上充当了保证人角色，而且，李某向师某所借之款用于修建房屋，李小某与李某共同居住所修房屋中，李小某和李某共同清偿欠款系家庭成员应尽的责任，因此，应根据《担保法解释》第22条的规定，认定李小某在15万元欠条上签名的行为系其愿意承担保证责任的意思表示，李小某应与其父李某向师某承担连带清偿责任。

 

　　第二种观点认为：李小某虽然在15万元欠条上签名，但该欠条所载内容并不能确定李小某是以保证人的身份签名，因此，认为李小某是作为保证人在欠条上签名的观点，因缺乏法定要求标示保证人身份的内容而难以成立。李小某所签名的欠条上有借款本金10万元和损失补偿5万元，其中10万元系其父李某所借，李小某对该10万元借款不应当承担清偿责任。损失补偿5万元不是李某给付师某的借款利息，二被告认可师某财产的消极减少并补偿其损失5万元，实际上，补偿损失的数额大小取决于双方的意愿。由于10万元借款具有客观明确性，而5万元损失补偿款具有主观协商性，补偿损失款与借款本金具有相对独立性，因此，李小某与李某应向师某连带清偿欠款5万元。

 

　　第三种观点认为：李小某不应当向师某承担清偿欠款15万元的连带责任。李小某并不是实际借款人，李某答应补偿师某损失款5万元的原因在于其不归还借款给师某造成了损失，李某应当按照欠条内容向师某清偿欠款15万元。李小某虽然在其父李某的欠条上签字，但该欠条并非借款合同，且缺乏李小某作为担保人的法定标示，因此，李小某不承担清偿欠款责任。

 

　　【评析】

 

　　笔者同意第三种观点，即李小某虽然在15万元的欠条上签名，但其不应当与其父李某向原告师某承担连带清偿15万元欠款的责任。其理由如下：

 

　　1、李某向师某出具的15万欠条中，10万元系李某借师某10万元的本金，该欠款系李某所借和所用，虽然李某将所借之款用于修建房屋，且李小某仍与其父李某居住于内，但家庭成员的应尽责任不等同于法律责任，10万元借款的清偿人和清偿义务应根据借款合同而定。其余5万元系李某借师某10万元现金且仍未归还而给付师某的损失补偿款，损失补偿款同借款利息一样，其对借款本金具有依附性，由于李某未按约定向师某归还本金和支付利息，补偿款系因李某借款及借款不还而产生。李小某虽然在其父出具的15万元欠款上签名，但其并非借款合同的当事人以及损失补偿产生的原因人，因此，李小某不应以借款人身份向师某承担连带清偿责任。

 

　　2、李某向师某出具欠条时，李小某在场并在其父李某向师某出具的15万元欠条上签字，可能存在师某与二被告形成了李小某作为保证人意向的情形，但是，从欠条所载明的内容来看，李小某在欠条上缺乏其以保证人身份签名的明确标示，根据《担保法解释》第22条的规定，李小某不应当是担保人。

 

　　3、欠条虽然能够证明原告师某与被告李某形成了借款合同关系，但欠条本身并不是原告师某与被告李某的借款合同。根据《合同法》第210条之规定，李某先后四次借了师某现金10万元，并出具总金额10万元的借条四张，这四张借条不是借款合同，而是证明双方存在借款合同关系的凭证。李某向师某出具的15万元欠条，欠条单纯地反映出李某应向师某清偿15万元的内容，该欠条是双方对借款合同关系进行结算的凭证，由于欠条不是借款合同本身，李小某在李某出具的欠条上签字缺乏保证人需在主合同上以保证人身份签字的要件，不符合《担保法解释》第22条所规定保证合同成立的要求。

 

　　4、从情理上推断，本案可能存在师某与李某、李小某约定由李小某作为担保人的情形，虽然当事人不采取法律规定的书面形式而订立的合同并非一定不成立，但是本案李小某并没有按照担保约定履行任何还款义务，故根据《合同法》第36条的规定，担保合同不可能成立。