2007年5月6日，张某将自有房产在房地产部门进行了抵押权登记，房地产他项权立证书载明的权利人为某商业银行，权利价值20万元。2007年7月5日，某商业银行向张某提供抵押贷款10万元，期限一年，月利率9‰，逾期按月利率的50%加收罚息。合同履行期间，张某未能按约偿还本息，逾期后，张某及其家人均下落不明。2012年12月15日，某商业银行诉至法院，请求判令：1、张某偿还借款本金10万元及利息、罚息；2、某商业银行就抵押物的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；3、张某负担本案诉讼费。

 

　　【分歧】

 

　　本案在审理中，对于某商业银行是否可以就抵押物的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，存在两种不同意见：

 

　　第一种意见认为，由于原告某商业银行并未举证证明主债权诉讼时效一直处于中断状态，该借款合同的诉讼时效已经届满，因此，作为其从合同的抵押合同亦已经超过诉讼时效，根据《物权法》第二百零二条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”的规定，某商业银行不得行使抵押权，对其相关诉讼请求应当予以判决驳回。

 

　　第二种意见认为，本案抵押人与借款人同为张某，由于张某下落不明，经法院公告送达应诉通知书、举证通知书、起诉状副本、开庭传票，张某并未到庭参加诉讼，视为其放弃包括答辩、举证、质证、抗辩等等诉讼权利，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”的规定，某商业银行的相关诉讼请求应当得到法院的支持。

 

　　【评析】

 

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

 

　　第一，公告送达作为法定的一种拟制送达方式产生等同于直接送达、留置送达等送达方式所具有的法律效果。

 

　　根据《民事诉讼法》第九十二条“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”以及第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”的规定，人民法院对于公告送达期满未到庭的被告，可以缺席判决。本案中，某商业银行在多次向张某催要贷款无果的情况下诉至法院，而法官多次实际前往张某户籍所在地（亦为抵押物房产所在地），也无法查找到张某的具体下落，故而依法适用公告送达，并且将公告张贴于张某的住处、所在社区张贴栏以及《人民法院报》上，公告期满，张某未能到庭参加诉讼，因此，法院对其进行缺席判决有着充分的法律依据。

 

　　第二，诚实信用原则是市场主体从事交易的帝王法则，让守信的人受到法律的褒奖，让失信的人受到法律的惩戒，是该法律原则在现实生活中得以贯彻的不二法门。

 

　　我国《民法通则》第四条规定“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”《合同法》第六条规定“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。”《民事诉讼法》第十三条第一款规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”本案中，张某与某商业银行在借款合同中约定，张某按月归还贷款本金及利息，然而，在某商业银行按约提供贷款后，张某始终未能按月偿付借款本息，更有甚者，在合同履行期间，张某原来提供的固定电话以及手机均告停机，无法联系。据该银行工作人员陈述，他们多次前往张某住处，其房屋长期无人居住，张某和家人均不见踪影，可见，张某有意置借款合同的履行于不顾的恶意已经非常明显。此时，如果法院仍然拘泥于法律条文，认为张某未到庭不能视为其对相关抗辩权的放弃，或者认为《物权法》第二百零二条中“主债权诉讼时效期间”不能扩张解释为诉讼时效的中断等，而当为不为，当判不判，何以能够体现事理、法理的公平、正义？！何以能够让守信的人受到法律的褒奖，让失信的人受到法律的惩戒？！

 

　　第三，诉讼时效的抗辩权为当事人所享有并得积极行使，法院不得以职权进行释明或者直接适用。

 

　　关于诉讼时效的适用问题，我国立法乃至司法解释的态度有个明显转变的过程，从《民法通则》及其若干意见，到《最高人民法院经济审判庭关于诉讼时效期间问题的复函》、《最高人民法院关于企业或个人欠国家银行贷款逾期两年未还应当适用民法通则规定的诉讼时效问题的批复》、《最高人民法院关于债务人在约定的期限届满后未履行债务而出具没有还款日期的欠款条诉讼时效》、《最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或者盖章的法律效力问题的批复》，再到《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，我们可以注意到相关文字表述的变化，比如“应当适用……诉讼时效期间”、“对超过诉讼时效期间……应当依法予以保护”、“对于超过诉讼时效期间……该债权债务关系应受法律保护”、“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判”，可见，对于诉讼时效制度的适用与否是沿着主动审查并积极适用到被动审查消极适用的逻辑推进的。本案中，虽然，某商业银行并未对借款合同诉讼时效是否存在中断的事实进行举证，但是，由于张某未到庭参加诉讼，也就是说，张某并未主动积极行使诉讼时效方面的抗辩权，因此，法院对此可能给张某带来的时效利益不予主动考量，直接从反面推定某商业银行的起诉并未超过诉讼时效，这样，也就不再需要考虑抵押权人行使抵押权是否处于主债务诉讼时效期间的问题。

 

　　综上所述，笔者赞同第二种意见，即法院应当确认某商业银行就张某用于抵押的房产的拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。