被告人张某因民间借贷纠纷被郑某诉至法院，法院判决张某败诉。判决生效后，被告人张某不主动履行判决确定的义务，在郑某的申请下，法院启动强制执行程序，查封了张某的一台价值人民币10万元的柳工装载机。2013年3月12日，被告人张某因无力偿还刘某欠款，私自将法院查封的柳工装载机变卖，用于偿还刘某的债务。法院根据《民事诉讼法》第111条第1款第3项的规定，当日即决定对张某司法拘留15日，后又经审查张某的行为情节严重，法院于同年3月23日移送公安机关立案侦查，公安机关同日以被告人张某涉嫌非法处置查封的财产罪对其刑事拘留，后经检察院诉至法院。法院以被告人张某犯非法处置查封的财产罪，判处有期徒刑一年，罚金一万元。

 

　　【分歧】

 

　　本案在审理过程中，对被告人张某的定罪量刑均无异议，争议焦点在于张某先前被司法拘留的日期能否折抵刑期，即被告人张某的刑期起刑时间是2013年3月12日还是3月23日。

 

　　第一种意见认为，司法拘留的日期不能折抵刑期。理由在于，相关法律或司法解释没有规定司法拘留的日期可以折抵刑期。根据公权力的行使规则，法无明文规定即禁止，因此在法律、法规或司法解释没有明确规定的情况下，司法拘留的日期不能折抵刑期。

 

　　第二种意见认为，司法拘留的日期可以折抵刑期。理由在于，法律或司法解释虽然没有明确规定司法拘留日期可以折抵刑期，但这只是一个法律漏洞而已，并不意味着司法拘留不能折抵刑期，否则对行为人不公平。

 

　　【评析】

 

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

 

　　1、司法拘留日期折抵刑期有理论基础

 

　　司法拘留是法院对妨害民事诉讼的行为人而采取的民事强制措施，其目的是为了保证审判和执行活动的正常进行。而公安机关对达到情节严重的妨害民事诉讼行为人采取的刑事拘留强制措施，其目的是为了保证侦查、起诉、审判的顺利进行。不论是司法拘留还是刑事拘留，都是基于同一事实对同一人作出的限制人身自由的强制措施。本案中，基于张某变卖法院查封的财产这一事实，对其适用民事强制措施，亦或刑事强制措施，对限制其人身自由的目的和效果是一致的。根据刑法的规定，刑事拘留的日期应该折抵刑期，那么对行为人基于同一事实而受到的司法拘留的日期亦应予以折抵刑期。

 

　　2、司法拘留日期折抵刑期有参照依据

 

　　根据法律漏洞填充理论，当法官审理案件，查明事实后，找不到任何法律规则时，在不得拒绝裁判的情况下，应参照相类似的法律规则进行裁判，亦即，看能否找到一个法律条文，其所规定的案件类型与待决案件相类似，如果能找到一个法律条文所规定的案件类型与待决案件类似，那么就可以参照该条文进行裁判。根据《行政处罚法》第28条的规定，对行政机关已经给予当事人行政拘留的违法行为，经法院判处拘役或者有期徒刑的，应当依法折抵相应刑期。据此，可以参照该规定，对妨害民事诉讼的当事人已经给予其司法拘留，因同一行为被法院判处徒刑的，也应予折抵刑期。

 

　　3、司法拘留日期折抵刑期有实践例证

 

　　司法拘留日期折抵刑期得到了最高司法机关的认可，如，最高人民法院于1998年4月17日公布的《关于审理拒不执行判决、裁定案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的人，可以先行司法拘留……对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。此外，一些地方司法机关的指导意见也作了类似的规定，如，广东省高级人民法院等《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》第11条规定，拒不执行人民法院判决、裁定的被执行人被司法拘留后直接转入刑事诉讼程序，最终被追究刑事责任的，司法拘留的日期应当折抵刑期。江西省高级人民法院等《关于办理拒不执行判决、裁定刑事案件若干问题的意见》第13条规定，拒不执行判决、裁定的人被司法拘留后直接转入刑事诉讼程序，最终被人民法院定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。云南省高级人民法院等《关于办理拒不执行人民法院判决裁定刑事案件的规定》第9条第3款规定，人民法院依法对拒不执行判决、裁定的人定罪判刑，先行司法拘留的日期应当折抵刑期。